Das entwickelt sich jetzt: Rechtsprechung zur Influencer-Werbung

Mit Influencer-Marketing ist es wie mit dem Flugwesen in der Kurzerzählung „Die Kuh im Propeller“ des russischen Schriftstellers Michail Soschtschenko – „das entwickelt sich jetzt“. Und je populärer diese Form des Marketings wird, desto mehr beschäftigt sie auch die Gerichte.

Influencer-Werbung funktioniert so: Unternehmen bezahlen sogenannte Influencer (zum Beispiel Internet-Bekanntheiten, aber auch Sportler) mit Geld oder Goodies dafür, dass sie in sozialen Medien (Facebook, Instagram etc.) Werbung machen. Auch weil diese Beiträge nicht sofort als Werbung zu erkennen sind, erfreut sich diese Marketingart wachsender Beliebtheit. Allerdings ist es nach § 5a Abs. 6 i.V.m. § 3 Abs. 1 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) unzulässig, den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich zu machen, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Deshalb muss Influencer-Werbung im Regelfall ausreichend gekennzeichnet werden. So sah es nach dem OLG Celle auch das Kammergericht (KG). 

Bereits im Juni dieses Jahres das hat das OLG Celle zur Schleichwerbung in sozialen Medien geurteilt (die Besprechung des Urteils durch die Kollegen Reinholz und Dr. Schirmbacher in der Zeitschrift K&R können Sie bei uns anfordern). Am 11.10.2017 folgte ein Beschluss des Kammergerichts (Az.: 5 W 221/17) zum gleichen Thema. In beiden Verfahren war der Verband Sozialer Wettbewerb e. V. Verfügungskläger bzw. Antragssteller. Während dieser Verein im Verfahren vor dem OLG Celle eine mithilfe von Influencern werbende Drogeriekette in Anspruch nahm, richtete sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Berliner Verfahren gegen die Werbeträgerin selbst.

Sie hatte bei Instagram Bilder von verschiedenen Produkten gepostet und auf die Seiten der Hersteller verlinkt. Eine Voraussetzung für lauterkeitsrechtliche Ansprüche ist, dass dem Anspruchsgegner eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugerechnet werden kann. Als geschäftliche Handlungen definiert das Gesetz unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Den Instagram-Auftritt der Influencerin ordnete das KG als geschäftliche Handlung ein, da der Senat es als wahrscheinlich ansah, dass sie für ihre Posts „Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben, und sei es auch nur durch kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte“ erhalten habe.

Das LG Berlin vertrat in der Vorinstanz eine andere Ansicht und gab der Antragsgegnerin Recht: Es handele sich bei den Instagram-Posts nicht um Schleichwerbung, sondern um rein privat motivierte Äußerungen. Doch darin sah das KG nur die Bestätigung der eigenen Auffassung – es schlussfolgerte aus dem vorinstanzlichen Urteil, dass eine Pflicht zur Kenntlichmachung nach § 5a Abs. 6 UWG besteht. Entbehrlich ist die Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks einer geschäftlichen Handlung gem. § 5a Abs. 6 UWG nämlich nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Und wenn selbst „die Vorderrichterin - mit lauterkeitsrechtlich geschultem Blick“ keinen kommerziellen Zweck erkennen könne, dann bestehe eine Kennzeichnungspflicht.

Weitaus interessanter und umstrittener ist die Reichweite dieser Kennzeichnungspflicht in sozialen Netzwerken. In dem vom KG entschiedenen Fall, konnte der Senat nur in zwei von fünfzehn Posts einen Versuch der Kennzeichnung erkennen. Einmal stand unter einem Instagram-Beitrag zu „Pantene“-Produkten „#sponsoredbypanteneprov“. Ein anderer Post widmete sich einem „Max&Co.“-Produkt. Darunter stand „#ad“. Dabei waren diese Anmerkungen, wie auch im vom OLG Celle entschiedenen Fall, am Ende eines Posts zu finden. Allerdings ging es im Verfahren vor dem OLG Celle um ein Hashtag unter vielen, weshalb es nach Ansicht des Gerichts nicht auf den ersten Blick als ein Hinweis auf Werbung erkennbar war. Ob die Dinge im Berliner Fall auch so lagen, ist unklar, da die streitgegenständlichen Instagram-Beiträge nicht mehr abrufbar und auch im Urteil nicht abgedruckt sind. Im Ergebnis schloss sich das KG dem OLG Celle an und befand die beiden Kennzeichnungen für nicht ausreichend. Eine eigene Begründung lieferte der Senat nicht.

Somit wird zum wiederholten Mal deutlich: Influencer müssen ihre Posts als Werbung erkennbar machen. Ansonsten drohen Abmahnungen. Wie die Kennzeichnung konkret aussehen muss, bleibt dennoch unklar. Auch das Urteil des KG vermag keine Rechtssicherheit zu schaffen. Insofern bleibt es beim Befund des OLG Celle: Ein Schlagwort, wie #ad oder #sponsoredby am Ende eines Beitrags und erst recht inmitten weiterer Hashtags reicht nicht aus. Ob und wie den Werbenden der Spagat zwischen ihrem Interesse an möglichst unauffälligen Hinweisen und der gesetzlich vorgeschriebenen, ausreichenden Kennzeichnung gelingen kann, werden weitere Gerichtsentscheidung aufzeigen müssen.

5. Februar 2018