Rechtsunsicherheiten zum Wegfall des Sonderkündigungsschutzes des betrieblichen Datenschutzbeauftragten nach Anhebung des Schwellenwertes durch das 2. DSAnpUG

Neuerdings sorgt die Anhebung des Schwellenwertes für die verpflichtende Benennung der/ des Datenschutzbeauftragten durch das 2. DSAnpUG für Unsicherheiten in der Rechtsanwendung.

Bekanntermaßen genießt die/ der verpflichtend zu benennende Datenschutzbeauftragte nach deutschem Recht Sonderkündigungsschutz. Sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage wird der Sonderkündigungsschutz an die Verpflichtung, einen Datenschutzbeauftragten zu benennen, geknüpft. Freiwillig benannte Datenschutzbeauftragte erwerben keinen besonderen Kündigungsschutz nach § 6 Abs. 4 BDSG.

Bis Ende November 2019 mussten Unternehmen eine/n betriebliche/n Datenschutzbeauftragte/n benennen, wenn in der Regel mindestens 10 Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt werden. Das 2. DSAnpUG, welches am 26.11.2019 in Kraft getreten ist, hat den Schwellenwert von 10 auf nunmehr 20 Personen angehoben.

Unsicherheiten in der Rechtsanwendung besteht nunmehr für Unternehmen mit in der Regel 10 bis 19 beschäftigten Personen, die ständig mit der Verarbeitung personenbezogener Daten betraut sind. Diese Unternehmen müssten entsprechend der Rechtslage vor Inkrafttreten der Novellierung durch das 2. DSAnpUG aktuell einen Datenschutzbeauftragten benannt haben.
Für solche Unternehmen stellt sich nunmehr die Frage, ob nach Wegfall der Verpflichtung zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten auch der Sonderkündigungsschutz wegfällt. Das 2. DSAnpUG greift diese Fragestellung nicht auf. Auch Gerichtsentscheidungen auf die konkrete Fragestellung hin sind in der Kürze der Zeit seit Inkrafttreten noch nicht ergangen.

Zwar kann den betroffenen Unternehmen derzeit keine rechtssichere Antwort gegeben werden, allerdings lässt sich unter wertender Heranziehung der erst kürzlich ergangenen Entscheidung des BAG (Urt. v. 5.12.2019 - -2 AZR 223/19) die Vermutung aufstellen, dass der Sonderkündigungsschutz auch entfällt, wenn die Verpflichtung zur Benennung des Datenschutzbeauftragten durch eine nachträgliche Anhebung des Schwellenwertes entfällt.

Das BAG entschied nur wenige Monate nach Inkrafttreten des 2. DSAnpUG in einem Grundsatzurteil, dass der Sonderkündigungsschutz des Datenschutzbeauftragten mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert entfällt. Der dem Urteil des BAG zugrundeliegende Kündigungssachverhalt ereignete sich im Jahr 2017, sodass das BAG noch die alte Rechtslage (§ 4f BDSG a.F.) und folglich auch die alten Schwellenwerte für die verpflichtende Benennung eines Datenschutzbeauftragten zugrunde zu legen hatte. Das BAG hatte zudem nicht den Sachverhalt des Unterschreitens des nachträglich angehobenen Schwellenwertes zu entscheiden. Vielmehr wurde im dortigen Sachverhalt der Schwellenwert durch schwankenden Personalabbau unterschritten.
Ungeachtet dessen lassen sich die Argumente und Wertungen des BAG auf die neu entstandene Fragestellung nach dem Wegfall des Sonderkündigungsschutzes bei nachträglicher Anhebung des Schwellenwertes in einem Unternehmen mit zwischen 10 bis 19 Beschäftigten übertragen. Ein Bestandsschutz des Sonderkündigungsschutzes nach Unterschreiten der Schwellenwerte ist vom Gesetzgeber gerade nicht gewollt gewesen.
Für eine solche Betrachtung spricht auch der Umstand, dass im Zuge der Einführung des neuen Schwellenwertes durch den Gesetzgeber für Sachverhalte vor der Anhebung gerade keine der Novellierung des § 23 KSchG entsprechenden Bestandsschutzklausel implementiert worden ist.

Unabhängig von der Frage, ob der Sonderkündigungsschutz nach Unterschreiten der nachträglich angehobenen Schwellenwerte weggefallen ist, wird die einjährige Nachwirkung des Sonderkündigungsschutzes zu diskutieren sein.

Derzeit kann weder für den Wegfall des Sonderkündigungsschutzes noch für das Bestehen der einjährigen Nachwirkung des Sonderkündigungsschutzes auf belastbare Auskünfte oder Entscheidungen zurückgegriffen werden. Wir empfehlen daher im Einzelfall zu prüfen, ob der Rechtsweg vor die Arbeitsgerichte beschritten werden sollte.

4. Februar 2020