Vorsicht Falle: Rechtsverlust durch Verweigerung der Abnahme in Softwareverträgen

Im Rahmen von Softwareverträgen stellt sich für den Auftraggeber häufig die Frage, zu welchem Zeitpunkt er die Abnahme erklären sollte. Dabei ist die Lage taktisch bei weitem nicht so klar, wie es vielen scheint. Eine dicke Falle wird häufig übersehen. Eine neue BGH-Entscheidung gibt Anlass darauf hinzuweisen, dass es für den Auftraggeber sehr riskant sein kann, die Abnahme der Software zu verweigern, wenn sie bereits im Einsatz ist.

Die Abnahme - Eine Erklärung mit vielen Folgen

Bei Softwareverträgen, die als Werkverträge ausgestaltet sind, bei denen also ein klar definierter Erfolg geschuldet ist, gehört es zu den Pflichten des Auftraggebers, die Software abzunehmen, wenn sie im Wesentlichen frei von Mängeln ist. An die Erklärung der Abnahme knüpfen sich üblicherweise mehrere Folgen. In der Regel wird ein (großer) Teil der Vergütung erst fällig, wenn abgenommen ist. Die Verjährungsfristen beginnen zu laufen. Die Beweislast kehrt sich zu Gunsten des Unternehmers um. Während vor der Abnahme der Unternehmer die Mangelfreiheit zu beweisen hat, trifft nach der Abnahme den Besteller die Beweislast dafür, dass das hergestellte Werk einen Mangel hat. Diese Folgen verführen manche Auftraggeber, mit der Abnahme noch zuzuwarten und wegen einiger bestehender Mängel die Abnahme zunächst zu verweigern.

Was landläufig übersehen wird ist, dass auch die Mängelgewährleistungsrechte des Bestellers nach § 634 BGB erst mit Abnahme entstehen. Das ist besonders dann gefährlich, wenn der Auftraggeber die Software in Betrieb nimmt, aber die Abnahme verweigert. Solche Fälle treten in der Praxis immer wieder auf.

Ein wirkliches Problem erwächst dem Besteller daraus dann, wenn die Software einen unerkannten Mangel hat, der zu einem Schaden führt. Während solche Schäden natürlich normalerweise vom Dienstleister zu ersetzen sind, ist das vor Abnahme nicht ohne Weiteres der Fall.

Muss also eine Webentwicklungsagentur einem Online-Shop-Betreiber den Schaden ersetzen, wenn der Shopbetreiber die bestellte Shop-Software vor der Abnahme live gehen lässt, und Programmierfehler dazu führen, dass die Preise falsch ausgezeichnet werden und Kunden so reihenweise Schnäppchen machen?

Das Problem - Vor der Abnahme ist ein Mangel noch keine Pflichtverletzung

Eine weitere Folge der Abnahme ist, dass die Mängelgewährleistungsrechte des Bestellers entstehen. Während die Pflicht des Dienstleisters bis zur Abnahme darin besteht, eine mangelfreie Software herzustellen, gelten die Rechte aufgrund bestehender Mängel erst nach der Abnahme.

Führt ein Softwaremangel vor der Abnahme zu einem Schaden beim Kunden, stellt sich die Frage, ob der Kunde Schadensersatz geltend machen kann. Diese Fragestellung war bislang unter Richtern und auch der juristischen Literatur äußerst umstritten. Der BGH hat den Streit nun entschieden und Bestellern, die eine Software zwar nutzen, aber die Folgen der Abnahme noch herauszögern wollen, ein gehöriges Risiko auferlegt.

Das Urteil - Vor der Abnahme keine Mängelrechte

Einige Stimmen in der juristischen Literatur wollen die Mängelrechte schon während der Herstellung des Werkes gewähren. Andere Meinungen knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an oder gewähren dem Besteller die Mängelrechte aus § 634 BGB, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat.

Der BGH tritt dem entgegen und hat in einem Fall, in dem es um die Erneuerung von Fassaden an einem denkmalgeschützten Gebäude ging, entschieden, dass insbesondere der Schadensersatzanspruch des § 634 BGB erst entsteht, wenn abgenommen wurde (Urteil vom 19.1.2017, Az. VII ZR 301/13). Der Besteller könne die Mängelrechte grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks geltend machen. Ob ein Werk mangelfrei sei, beurteile sich grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Abnahme. Bis zur Abnahme könne der Unternehmer grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Vor Abnahme ist also die Mangelhaftigkeit des Werkes noch kein Fehler.

Die Abnahme bilde eine eindeutige Zäsur zwischen der Herstellungsphase und der Gewährleistungsphase. Die Ansprüche aus diesen Phasen könnten nicht nebeneinander bestehen. Das Ergebnis sei auch interessengerecht, weil der Besteller vor der Abnahme des Werks keineswegs schutzlos sei. Er könne stets auf Herstellung eines mangelfreien Werks klagen. Außerdem stünden dem Besteller die Ansprüche aus Verzug und allgemeinem Leistungsstörungsrecht zur Seite.

Für den Shopbetreiber aus dem Beispiel von oben heißt das, dass die Programmierfehler der Agentur nicht unmittelbar einen Schadensersatzanspruch begründen. Von Verzug kann keine Rede sein, der Shopbetreiber nimmt die neue Shoplösung in Betrieb. Einen Schadensersatzanspruch kann der Shopbetreiber daher nur haben, wenn in den Programmiermängeln auch eine Pflichtverletzung liegt.

Die Folgen - Unter Umständen gravierend

Ein Schadensersatzanspruch kommt in einer solchen Konstellation nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen von § 280 BGB vorliegen. Dafür muss vor allem eine Pflichtverletzung vorliegen. In dem Mangel als solchem liegt aber jedenfalls keine verletzte Pflicht. Mangelfreiheit schuldet der Unternehmer eben erst ab Abnahme. Eine Pflichtverletzung muss also in etwas anderem liegen. In Betracht kommen etwa unterlassene Hinweise oder fehlerhafte Beratung.

Denkbar ist, dass die Agentur den Shopbetreiber hätte warnen müssen, dass noch nicht vollständig getestet wurde und deshalb ein Live-Betrieb zu gefährlich ist. Auch eine solche Warnpflicht besteht aber nicht einfach so und ist eher die Ausnahme, als die Regel.

Im Regelfall geht der Besteller daher in einer solchen Konstellation leer aus!

Das richtige Vorgehen - Nicht nutzen ohne abzunehmen 

Die Haupterkenntnis aus dem Urteil für Auftraggeber ist, eine Software nicht vor Abnahme in Betrieb zu nehmen. Sind noch Mängel vorhanden und soll die Software dennoch schon live gehen, kann man sich die Rechte bei der Abmahnung vorbehalten und so sicherstellen, dass diese Mängel auch behoben werden.

Eine Inbetriebnahme der Software vor Erklärung der Abnahme führt zu dem kaum überschaubaren Risiko, mit Schäden aus bestehenden Mängeln im Regen zu stehen. Der Auftraggeber kann in diesem Fall seine Ansprüche gegen den Auftragnehmer nicht auf die Mangelhaftigkeit der Software stützen.

Ansonsten gilt wie bei jedem vernünftig gesteuerten Softwareprojekt, Abnahmetermine vertraglich festzuhalten, gegebenenfalls Fristen für die rechtzeitige Herstellung der Software zu setzen und die Software, soweit es die internen Prozessabläufe des Auftraggebers erlauben, erst nach Abnahme in Betrieb zu nehmen, um auch die Ansprüche aus § 634 BGB geltend machen zu können.

8. März 2017