Der EuGH hält noch einmal folgendes fest:

 - In der Buchung der fremden Marke liegt eine Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr durch den Werbenden (Rz. 17) auch wenn das Keyword in der Anzeige nicht vorkommt (Rz. 18).

- Die Marke hat neben der herkunftshinweisenden Funktion eine eigenständige Werbefunktion (Rz. 21).

- Die bloße Buchung der fremden Marke als Keyword beeinträchtigt die Werbefunktion nicht (Rz. 22).

Schließlich kommt der Satz, den der EuGH auch in dem Fall BergSpechte ./. trekking.at zitiert hat:

- Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (Rz. 24).

Wann das der Fall sei, müssten die nationalen Gerichte beurteilen.

- Werde in der Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen diesem Dritten und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, wird auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein (Rz. 26). Wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf der Grundlage des Werbelinks und der dazu gehörigen Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder doch mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, wird ebenfalls auf eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion zu schließen sein (Rz. 27).

Es ist bedauerlich, dass der EuGH die Chance hat verstreichen lassen, Klarheit für die Rechtsanwender zu schaffen. Angesichts der bereits zuvor veröffentlichten Entscheidungen war das zuletzt aber nicht anders zu erwarten.

Es bleibt daher vorerst bei folgendem Fazit:

- Eine Markenverletzung tritt nicht automatisch durch die Buchung der fremden Marke ein.

- Wenn die Marke in der Anzeige nicht erwähnt wird und auch sonst keine Verbindung zu dem Markeninhaber hergestellt wird, liegt eine Markenrechtsverletzung nicht vor.

- Der Werbetreibende sollte zudem in der Anzeige seine eigene Marke herausstellen. Auch auf diese Weise kann man ausdrücklich deutlich machen, keine Verbindung zu dem Inhaber der Keyword-Marke zu haben.

Es bleibt abzuwarten, was der BGH nun aus den Antworten des EuGH machen wird. Einiges spricht dafür, dass der BGH an seiner werbefreundlichen Haltung festhalten kann. Anders sieht es aus, wenn die Marke in der Anzeige selbst erscheint.

10. Mai 2010. Ansprechpartner:
	Dr. Martin Schirmbacher